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吳啟航

江蘇省徐州市人民檢察院

摘要:接碼平臺相關方通過接碼平臺大量獲取手機號和驗證碼,并據(jù)此批量注冊轉化成互聯(lián)網(wǎng)賬號,源源不斷地為下游黑灰產(chǎn)業(yè)“輸血供糧”,為黑灰產(chǎn)從業(yè)者筑起了隱匿身份的巨大屏障,具有較大的社會危害性和法益侵害性。現(xiàn)階段對接碼平臺相關方行為的刑事規(guī)制仍待加強,可通過分析接碼所涉主體、運行過程等,區(qū)分實名卡和非實名卡,以對接碼平臺相關方行為予以精準刑事定性。

關鍵詞:接碼黑灰產(chǎn)侵犯公民個人信息非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)技術不法

全文

接碼是以卡商、號商、接碼平臺運營者三方為核心主體,構建起的向下游黑灰產(chǎn)業(yè)輸送大量手機號碼和互聯(lián)網(wǎng)賬號的產(chǎn)業(yè)鏈條。2020年10月,國務院決定在全國范圍內(nèi)開展“斷卡”行動,嚴厲打擊并整治非法開辦、販賣手機卡和信用卡的犯罪行為。接碼平臺作為向下游黑灰產(chǎn)業(yè)高效提供大量手機號和互聯(lián)網(wǎng)賬號的源頭,是“斷卡”行動的重點打擊對象。

一、接碼平臺基本概況

(一)接碼平臺涉及的三方主體

卡商是指擁有大量實體手機卡的用戶,他們把這些卡直接出售或通過接碼平臺賣給號商或下游黑灰產(chǎn)從業(yè)者?？ㄉ淌掷锏氖謾C卡分為實名卡和非實名卡,實名卡的來源主要是收購他人實名注冊的手機卡、冒用他人身份注冊的手機卡或用虛假身份注冊的手機卡,以及從有開卡任務的運營商工作人員處獲取的卡;非實名卡包括物聯(lián)網(wǎng)卡和境外卡。

號商是指從卡商手里直接購買或通過接碼平臺購買手機號并獲取驗證碼的人,號商將獲取的手機號和驗證碼注冊成各類互聯(lián)網(wǎng)賬號后賣給黑灰產(chǎn)從業(yè)者或供自己從事黑灰產(chǎn)使用。

接碼平臺,是連接卡商和號商的中介,如同一個超級市場,將卡商的手機號碼展示在平臺上,供號商選取,并為卡商號商提供接收、傳輸驗證碼、資金結算服務。

(二)接碼平臺的運行過程

接碼平臺一般有三方端口,包括平臺的管理端、提供給號商的客戶端、提供給卡商的卡商端?？ㄉ虒⒄莆盏拇罅渴謾C卡插在“貓池”設備上,通過讀卡軟件將手機號上傳到接碼平臺,號商在電腦客戶端可以看到平臺上的號碼。號商在接碼平臺上充值,選擇一個號碼后將號碼輸入到互聯(lián)網(wǎng)軟件注冊頁面并點擊獲取驗證碼,“貓池”將接收到的驗證碼直接上傳到接碼平臺,號商在平臺上看到驗證碼后將其輸入到注冊頁面便完成注冊,且號商接收到一個驗證碼后平臺會自動扣除一個驗證碼的費用?？ㄉ掏ㄟ^接碼平臺銷售手機號和驗證碼后會向平臺發(fā)起結算申請,接碼平臺根據(jù)銷售情況向卡商結算。上述以卡商、接碼平臺、號商三方為主體的接碼過程周而復始、批量進行。

諸如騰訊、京東等互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)明確禁止惡意、批量注冊行為,并為此設置了專門的安全防范機制,號商會使用刷機軟件更改手機設備識別號、切換手機IP地址,繼續(xù)實施上述獲取驗證碼并注冊賬號的行為,以繞開互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的安全防護措施。

二、接碼平臺運行特征

在網(wǎng)絡平臺多樣化的大背景下,通過接碼平臺獲取手機號及驗證碼注冊完成的互聯(lián)網(wǎng)賬號被廣泛使用,既包括炒信刷單、“薅羊毛”、發(fā)送廣告、小程序投票、游戲授權登錄等低段位玩法,也包括電信詐騙、傳播淫穢物品、賭博等高段位玩法,社會危害性不言而喻。但基于平臺運行特征,對接碼平臺相關方的懲治也存在一定困境。

(一)規(guī)模巨大

由于成本投入小、獲取利益大,接碼平臺迅速擴張,卡商獲取的手機卡數(shù)量、接碼平臺接收的驗證碼數(shù)量、號商注冊并銷售的互聯(lián)網(wǎng)賬戶數(shù)量動輒上萬、幾十萬,甚至上百萬。對應不同的卡商、號商、下游的各類產(chǎn)業(yè),接碼平臺支持和幫助的對象不固定,且是“多對多”的模式,相較于傳統(tǒng)型犯罪“一對一”“一對多”模式,接碼平臺運行的社會危害性更大、波及范圍更廣。

(二)組織結構松散

不同于傳統(tǒng)的“金字塔”型管理結構,卡商、接碼平臺、號商三方并無明顯的層級劃分,本質上是一種協(xié)作,即每個行為人基于分工處在產(chǎn)業(yè)鏈條的不同環(huán)節(jié)上,基于分工提供服務。接碼平臺各環(huán)節(jié)成員并不固定,流動性強,且跨地域分布,互相并不明示身份,也無緊密聯(lián)系和頻繁溝通,整體組織結構較為松散。該特征往往使得對相關人員的追責困難且易出現(xiàn)管轄異議。

(三)技術具有不法性

接碼技術的屬性一直以來備受爭論。依照“技術中立”觀點,技術本身不代表價值取向,需通過其研發(fā)過程、使用方法、用途范圍等來綜合判斷。接碼技術本身沒有明顯的侵入性和破壞性,但其是為了大量高效地向下游提供手機號碼和驗證碼以規(guī)避網(wǎng)絡實名監(jiān)管而產(chǎn)生,具有一定的不法性或者說違規(guī)性。但由此并不能得出通過接碼平臺所得號碼及驗證碼必然被用于違法犯罪,現(xiàn)實中也存在使用接碼平臺獲取手機號和驗證碼是為了使用賬號進行廣告推廣,或個人為了在網(wǎng)絡空間隱藏身份以提升體驗感和自由度。

綜上,為下游黑灰產(chǎn)提供服務的接碼產(chǎn)業(yè)本身也是一類黑灰產(chǎn)業(yè),具有較大的社會危害性,但黑灰產(chǎn)不是法律術語,也絕非犯罪絕緣體,對接碼產(chǎn)業(yè)相關方行為的刑事規(guī)制應始終落腳于刑法規(guī)定,從分析卡商、接碼平臺運營者、號商的具體行為是否符合犯罪構成入手,探尋接碼平臺相關方行為的刑事規(guī)制路徑。

三、接碼平臺相關方行為的刑事定性

(一)實名卡接碼平臺相關方行為的刑事定性

接碼平臺相關方傳輸、提供、獲取記錄有真實個人信息的實名手機卡的行為符合刑法第253條之一侵犯公民個人信息的犯罪構成。其一,記錄有真實個人信息的實名手機卡可以認定為侵犯公民個人信息罪的犯罪對象—“公民個人信息”,符合具有識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況的特征。其二,卡商、接碼平臺運營者的行為符合該條文規(guī)定的“違反國家有關規(guī)定,向他人出售或者提供公民個人信息”的罪狀描述。根據(jù)《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第4條的規(guī)定,號商購買、獲取手機號的行為屬于“以其他方法非法獲取公民個人信息”,即接碼平臺運營者、卡商、號商的行為均符合侵犯公民個人信息罪的構成要件。需特別注意的是,用虛假身份注冊的手機卡雖形式“實名”,但記錄的均是虛假身份信息,因此,銷售、提供、購買用虛假身份注冊的手機卡和驗證碼的行為不應以侵犯公民個人信息罪定罪。

另外,針對涉及的實名手機卡系他人自愿提供或出售的情形,實踐中有不同的觀點,有的認為個人自愿提供阻卻了對公民個人信息權益的侵犯,有的則認為自然人對自己的個人信息并無排他的權利。筆者贊同后一種觀點,侵犯公民個人信息罪所保護的法益,不僅包含公民個人信息權益,還包含國家對公民個人信息的管理秩序,大批量收購或銷售實名手機卡在內(nèi)的公民自愿出售的個人信息,嚴重侵犯了國家對公民個人信息的管理秩序,有較大的社會危害性,應按照侵犯公民個人信息罪予以定性。

(二)非實名卡接碼平臺相關方行為的刑事定性

關于非實名卡及虛假身份注冊的手機卡接碼產(chǎn)業(yè)相關行為,現(xiàn)階段主要存在以下幾種罪名適用的探討。

1.非法經(jīng)營罪。有觀點認為接碼平臺相關方出售、傳輸、獲取非實名手機號和驗證碼的行為本質是違反國家關于網(wǎng)絡實名制的規(guī)定,經(jīng)營短信代收業(yè)務。接碼平臺相關方無證經(jīng)營代收短信業(yè)務,擾亂了市場秩序,構成非法經(jīng)營罪。該觀點值得商榷?！痘ヂ?lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》規(guī)定了國家對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務實行許可制度,即通過互聯(lián)網(wǎng)有償給網(wǎng)絡用戶提供信息或網(wǎng)頁制作等服務的,如果取得了管理部門許可,該服務即合法,未取得管理部門許可即為非法。這里隱藏了一個前提即服務本身是中立的。但接碼技術并非完全中立的技術,其向下游大量輸送手機號和驗證碼具有逃避實名監(jiān)管的不法意圖技術具有不法性。據(jù)此,論證接碼平臺相關方的行為構成非法經(jīng)營罪存在困境。

2.提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、非法利用信息網(wǎng)絡罪、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。這4個罪名均為刑法第六章妨害社會管理秩序罪中涉及網(wǎng)絡犯罪的罪名,其中非法利用信息網(wǎng)絡罪、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪系《刑法修正案(九)》新增的條款,前者是“預備犯的正犯化”,后者是“幫助犯的正犯化”,兩個罪名作為網(wǎng)絡犯罪的兜底條款,應在本章其他網(wǎng)絡犯罪罪名無法適用的情況下再考慮適用,因此下文將首先探討提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪與非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪適用的可能性。

(1)提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪。該罪中的“程序、工具”是指“專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具”。接碼平臺在功能設計上不具有侵入他人計算機信息系統(tǒng)的功能,其是既可以用于網(wǎng)絡違法犯罪也存在合法用途的程序,不符合該罪必須是專門用于實現(xiàn)違法犯罪目的的程序、工具的要求,無法適用該罪。

(2)非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。適用該罪需從“是否違反國家規(guī)定”“是否屬于非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪構成要件要素中的數(shù)據(jù)”“是否屬于技術手段”三個方面考量。

其一,是否違反國家規(guī)定。筆者認為,接碼平臺相關方的行為違反了《網(wǎng)絡安全法》第27條關于“不得從事干擾他人網(wǎng)絡正常功能的活動”的規(guī)定。有觀點認為,接碼平臺相關方的行為違反有關實名制的國家規(guī)定,主要是指違反《網(wǎng)絡安全法》第24條第1款的規(guī)定,但該條文是指網(wǎng)絡運營者提供相關服務,應當要求用戶提供真實身份信息,即違法的主體是網(wǎng)絡服務提供者,根據(jù)該規(guī)定,不能當然認為卡商、號商違反實名制的國家規(guī)定。不過可以明確的是,互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)為執(zhí)行《網(wǎng)絡安全法》針對網(wǎng)絡運營者的實名制規(guī)定,為維護網(wǎng)絡秩序,明文禁止惡意注冊、批量注冊行為,并為此專門設置了一系列防范、對抗的安全機制,而卡商、接碼平臺、號商相互配合,完成了獲取非實名手機號和驗證碼、繞過安全防范機制、批量注冊互聯(lián)網(wǎng)賬號的行為,這是干擾他人網(wǎng)絡正常功能的行為,嚴重危害網(wǎng)絡安全秩序,因而具有違法性。

其二,是否屬于非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪構成要件要素中的數(shù)據(jù)。手機號碼和驗證碼是用于確認用戶在計算機信息系統(tǒng)上操作權限的數(shù)據(jù),根據(jù)《關于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》的規(guī)定,其屬于該罪構成要件要素中的數(shù)據(jù)。有觀點指出通過接碼平臺獲取的實際是賬號和密碼,但分析賬號和密碼的生成原理不難發(fā)現(xiàn),賬號是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)用批量程序編寫好的,密碼雖為用戶設定,但也是在平臺通過并允許使用的大前提之下才能設定成功,因此密碼實際是平臺交付給用戶的。從注冊過程看,手機號和驗證碼一并充當了賬號和密碼的作用,是賬號和密碼的前身。另外,認定一組身份認證信息不應以在辦案過程中是否可以實際登錄使用為判斷標準,而應結合非法獲取的具體方法判斷手機號和驗證碼在被獲取時是否可用為依據(jù)。獲取的手機號和驗證碼在注冊APP發(fā)生問題時會向平臺反饋,反饋內(nèi)容會被記錄于數(shù)據(jù)庫,由此印證了驗證碼的用途及其有效性,這也解決了司法實務中,嫌疑人辯解獲取的是賬號及密碼,利用手機號和驗證碼注冊的賬號很多被封號,獲取的數(shù)據(jù)數(shù)量難以取證、不好計算的問題。

其三,是否采用了其他技術手段。非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的罪狀描述為“侵入或者采用其他技術手段”,接碼平臺相關方的行為不屬于“侵入”,因此需重點討論是否屬于“其他技術手段”。

經(jīng)檢索中國裁判文書網(wǎng),以“非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪”判決的文書中,認定為采用其他技術手段的包括:“撞庫”、利用釣魚網(wǎng)站獲取數(shù)據(jù)、使用軟件批量修改密碼及換綁手機以獲取賬號等。其中以“撞庫”方式獲取數(shù)據(jù)的情形最多,且判決均將獲取的大量賬號和密碼通過“撞庫”(曬密)重新獲取一組有效且具有操作權限的數(shù)據(jù)認定為“技術手段”。判斷接碼平臺相關方獲取數(shù)據(jù)的行為是否屬于“其他技術手段”,可從與上述已經(jīng)判決認定且無爭議的技術手段進行比較入手。

現(xiàn)有互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對抗“撞庫”的核心安全策略是建立驗證碼安全保護措施,其原理是提供通常只能由人類識別的圖文,讓操作者解答以確認操作的主體是人類而非機器。嫌疑人為提高“撞庫”驗證的效率,催生了打碼平臺?，F(xiàn)階段司法實務中,將具有驗證碼識別的打碼平臺和批量登錄的掃號軟件認定為“具有避開計算機信息系統(tǒng)安全保護措施,未經(jīng)授權或超越授權獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)功能”的程序、工具。接碼過程中海量獲取驗證碼注冊、更改IP、刷機等操作均是繞開互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)設置的防范同一設備多次使用多個手機號碼注冊多個賬號的安全防護措施。因此,本文討論的接碼技術和上述打碼技術均具有刺破平臺驗證碼安全保護措施的作用。接碼平臺相關方的手段行為與撞庫采取的方式具有相當性,應屬于“采用其他技術手段”。

刑法第285條第2款規(guī)定“采用其他技術手段”,說明立法者已經(jīng)注意到實踐中存在除“侵入”以外的多種非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的行為,且隨著互聯(lián)網(wǎng)平臺安全防護技術門檻的提高,與之對抗的黑灰產(chǎn)技術也不斷進步,因此該罪的具體行為方式難以通過詳細列舉的方式窮盡,必然要通過對行為和技術原理的具體分析來界定。

其四,接碼平臺相關方是否構成共同犯罪?？ㄉ獭⒔哟a平臺運營者、號商均明知三方共同實施的具體行為且明知非法批量獲取手機號及驗證碼以注冊互聯(lián)網(wǎng)賬號的目的,仍相互配合完成上述行為,三方缺一不可,在獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的過程中均起到了主要且積極的作用,構成共同犯罪。

(3)非法利用信息網(wǎng)絡罪、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。接碼平臺相關方的行為在構成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的情況下,并不排除會與非法利用信息網(wǎng)絡罪或幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪產(chǎn)生競合。但不同于獲取數(shù)據(jù)行為本身構成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪,構成非法利用信息網(wǎng)絡罪和幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的前提是要查實下游犯罪,如查實本人或他人利用設立的接碼平臺發(fā)布違法犯罪信息或實施其他諸如詐騙等具體違法犯罪活動的,才能以非法利用信息網(wǎng)絡罪追責;查實通過接碼平臺獲取的手機號和驗證碼注冊的賬號被用于電信網(wǎng)絡詐騙等違法犯罪活動的,才能以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪對接碼平臺相關方定罪處罰。

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